El incremento del uso de soluciones aseguradoras en el marco de transacciones privadas de M&A, como son los seguros para Riesgos Transaccionales, entre los que encontramos el seguro de “Representations and Warranties ” (“R&W”), sólo en WTW hemos asesorado en más de 3.000 pólizas en los últimos 2 años, es una realidad que conlleva otras formas de negociación que se traducen en la incorporación de nuevos mecanismos de limitación de responsabilidad en los contratos de compraventa.
Hace algunos años era habitual que las R&Ws que se incluían en los contratos de compraventa fueran otorgadas únicamente por el vendedor y el comprador. Sin embargo, es cada vez más frecuente que el equipo de gestión de la compañía objeto de la transacción se incluya como parte de la ecuación y sean éstos quienes otorguen y respondan de las R&Ws de negocio ya sea en el contrato de compraventa o en contratos específicos comúnmente conocidos como “Warranty Management Deeds”.
Es en el contexto de estas situaciones cuando surge la cuestión por parte de los “managers” sobre su responsabilidad cuando otorgan R&Ws en el marco de una transacción de M&A y donde la pregunta sobre si la póliza de D&O les cubre o no es recurrente.
Lo primero que tenemos que entender es que el seguro de R&Ws cubre situaciones distintas a las que cubre el seguro de D&O:
El seguro de D&O cubre, en pocas palabras, la responsabilidad civil de los administradores y directivos de una empresa por errores u omisiones en la gestión.
Al igual que la póliza de R&W es un seguro “claims made”. Son pólizas de renovación anual y el asegurado por defecto es el equipo gestor de la empresa, no la entidad. Por tanto, las reclamaciones se deben dirigir a los managers para tener amparo bajo la póliza.
Las pólizas de D&O no contienen una exclusión específica de incumplimiento de los R&Ws, pero no es su objetivo cubrirlas. Sí coinciden con el hecho de que se excluya dolo del asegurado, pero en el caso del seguro de D&O adelantado gastos de defensa lo cual es de suma importancia para garantizar la mejor protección durante un proceso judicial.
Estamos hablando seguros diferentes que se activan en escenarios distintos. De hecho, son pólizas complementarias de cara a las responsabilidades que se asumen por el vendedor, comprador y sus respectivos equipos de managers, y el diseño y la implementación de estos seguros requiere un alto nivel de especialización y conocimiento.
En adición a lo anterior, y precisamente en el ámbito de las compraventas, existe una provisión muy relevante a tener en cuenta cuando hablamos de las pólizas de D&O:
Lo anterior puede dar lugar a un problema de gran relevancia porque la responsabilidad sobre las acciones cometidas en el pasado, antes de que se produjese la transacción, no desaparecen.
De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, “la acción de responsabilidad contra los administradores sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.
Existe una solución para los managers ante esta desprotección por su gestión pasada: el Run Off de la póliza de D&O que permitirá a los gestores de la sociedad seguir contando con el nivel de protección que tenían antes de la transacción durante los años que se contrate el run off.
El departamento FINEX de WTW cuenta con un gran equipo de profesionales con una dilatada experiencia en materia de seguros de R&Ws y D&O. Estamos a tu disposición para aclarar cualquier duda y ayudar a nuestros clientes a estructurar los riesgos relacionados con transacciones de M&A.
