L'assurance garantie de passif, également connue sous le nom d'assurance Warranty and Indemnity ou Representations and Warranties ("assurance W&I ou R&W") dans le monde anglo-saxon, est de plus en plus utilisée comme alternative aux garanties traditionnelles dans les opérations de fusions & acquisitions dans le monde et en France. L'assurance garantie de passif facilite le « clean exit » des vendeurs en éliminant les garanties contractuelles et les garanties de la garantie (séquestres, cautions bancaires etc.) en les remplaçant par une police d'assurance. Elle offre également des avantages importants aux acheteurs, notamment des durées d'indemnisation plus longues.
Qu'est-ce que l'assurance garantie de passif ?
L'assurance garantie de passif est un produit d'assurance spécialisé couvrant les violations de déclarations et garanties inclues dans les contrats de cession (« SPA »).
L'assurance couvre les pertes ou les responsabilités découlant de problématiques inconnues ou non divulguées. L'assureur se met effectivement "à la place" ou en complément de la partie qui donne les garanties contractuelles.
Chaque police d'assurance garantie de passif est conçue pour répondre aux besoins spécifiques d'une transaction. Elle est mise en place en parallèle des négociations et se nourrissent (plutôt que remplacent) du processus de due diligence.
Une police de garantie de passif est un produit à prime « one shot », non renouvelable, payée à la réalisation (« closing ») de la transaction.
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Police acheteur
Plus de 95 % des polices d'assurance garantie de passif placées par WTW sont des polices où l’assuré est l’acheteur.
Une police acheteur présente deux avantages essentiels par rapport à une police vendeur :
- l'acheteur peut réclamer directement à l'assureur (c'est-à-dire sans avoir à exercer de recours contre le(s) garant(s)) ;
- une police acheteur prévoit également une indemnisation en cas de fraude par le garant.
Solution préparée par le vendeur avant passage au côté acheteur
Les polices acheteur sont souvent initiées par un vendeur qui suggère ou insiste pour que l'acheteur souscrive la police en tant qu'assuré, facilitant ainsi une sortie sans engagement hors bilan. Ce processus est souvent appelé « stapling » ou « seller to buyer flip »
Police vendeur
Elle protège le(s) vendeur(s) (ainsi que tout autre garant, le cas échéant) contre les réclamations de l'acheteur pour violation de déclaration et garantie, ce qui permet au vendeur de limiter les risques associés à la vente. Cela évite également de devoir séquestrer une partie du produit de la vente pour satisfaire les demandes d'indemnisation ou de pouvoir liquider un fonds en fin de vie.
L'utilisation d'une police pour clôturer un fonds en fin de vie est un outil stratégique pour les gestionnaires de fonds afin de maximiser le rendement, en assurant des sorties plus propres, en réduisant les coûts d'administration du fonds et en permettant finalement une distribution finale plus efficace.