Como resultado de las "estampidas" en los bancos que no pudieron cubrir oportunamente, el viernes 10 de marzo de 2023, los organismos reguladores del estado de California cerraron el Silicon Valley Bank (SVB) y el domingo 12 de marzo de 2023, los organismos reguladores del estado de Nueva York cerraron el Signature Bank. El anuncio conjunto del Departamento del Tesoro de los EEUU, con la Reserva Federal y la Corporación Federal de Seguros de Depósitos (FDIC en inglés), de que todos los depósitos en ambos bancos estarían disponibles el lunes 13 de marzo, mitigó muchas de las preocupaciones más acuciantes derivadas de las quiebras bancarias. En el Reino Unido los organismos reguladores han aprobado la venta de la filial británica a HSBC.
Ya se ha presentado al menos una demanda colectiva por fraude bursátil 10b-5 contra la matriz del banco, SVB Financial Group, y su Director Ejecutivo (CEO, Greg W. Becker) y su Director Financiero (CFO, Daniel Beck). También se ha abierto investigaciones del Departamento de Justicia de los EEUU (DOJ en inglés) y de la Comisión del Mercado de Valores (SEC en inglés).
También se ha iniciado al menos una demanda colectiva por fraude bursátil 10b-5 contra el Banco Signature y algunos de sus directivos y ejecutivos. Se debe tener en cuenta que, mientras que en la demanda contra SVB el supuesto período de los perjuicios es de casi 2 años, el supuesto período de los perjuicios del Banco Signature es de sólo 10 días y por lo tanto podría dar lugar a compensaciones limitadas.
Es probable que la FDIC y/o su representante también interpongan una demanda contra los directores y ejecutivos de SVB y del Banco Signature, y podrían hacerlo también otros acreedores, es probable que haya otras investigaciones gubernamentales. Además, como ocurre con cualquier gran quiebra, como las de Enron, Madoff, etc., es probable que se presenten demandas contra abogados, contadores y otros asesores de SVB y del Banco Signature.
Puede que exista un riesgo similar para los directores y ejecutivos de otros bancos cuyas cotizaciones en bolsa también han caído, aunque esas demandas pueden ser muy defendibles como consecuencia de posibles reacciones exageradas fomentadas por las redes sociales y no como resultado de una actuación indebida. También podría haber investigaciones y/o litigios contra empresas, en particular nuevas empresas tecnológicas, que presumiblemente habrían depositado demasiado efectivo en el SVB; la garantía de todos los depósitos redujo la tensión en este aspecto, pero si los precios de las acciones bajan y no se recuperan podría haber demandas.
Anticipamos un mayor escrutinio por parte de los organismos reguladores y que éstos revisarán las disposiciones de las pólizas de D&O. Si nos remontamos al pasado, la Reserva Federal emitió una declaración en julio de 2019 en la cual se advertía a las instituciones que aceptan depósitos que prestaran mucha atención a las exclusiones y protecciones contenidas en las pólizas de D&O. La FDIC emitió una declaración similar en octubre de 2013.
Las principales amenazas para las distintas entidades afectadas o potencialmente afectadas por la situación serán probablemente quiebra, demandas colectivas por fraude bursátil, reclamaciones de la FDIC y/o de acreedores, e investigaciones gubernamentales (se debe tener en cuenta que si los depósitos no hubieran terminado siendo garantizados en su totalidad, podrían haber existido numerosas amenazas legales para decenas de empresas derivadas del incumplimiento de los plazos de pago de nóminas).
En relación con el riesgo de quiebra, los directores y ejecutivos en los EEUU pueden estar tranquilos. Las pólizas de D&O están diseñadas para responder a reclamaciones contra directores y ejecutivos aunque la organización sea insolvente o se haya acogido a la protección de la ley de quiebras estadounidense. Exclusiones por quiebra son poco comunes, y las disposiciones de la póliza que podrían ser relevantes incluyen las siguientes:
Por lo general, las demandas colectivas están totalmente cubiertas en cuanto a defensa e indemnización, sujetas únicamente a limitaciones menores, como la remota posibilidad teórica de una sentencia definitiva no apelable que declare la existencia de fraude deliberado en una demanda subyacente. Incluso en una situación tan improbable, muchas pólizas seguirían proporcionando cobertura a los asegurados que no hayan sido condenados y algunas pólizas no requerirían el reembolso de los gastos de defensa.
Las pólizas actuales de D&O de empresas que cotizan en bolsa también suelen ofrecer una amplia cobertura para demandas derivadas y reclamaciones de la FDIC/acreedores. Ya sea debido a quiebra/administración judicial o a restricciones de la legislación estatal respecto a la indemnización por acuerdos derivados, la indemnización por estos conceptos suele pagarse bajo la cobertura del Lado A, sin aplicación de retención. Como se ha mencionado arriba, en relación con las reclamaciones de la FDIC y de los acreedores, es deseable que las exclusiones Entidad vs. Asegurado tengan excepciones relacionadas con quiebra.
Las investigaciones gubernamentales contra asegurados individuales por lo general están cubiertas bajo el concepto de defensa, incluso en las fases informales iniciales, mientras que las investigaciones gubernamentales contra entidades (en la medida en que la entidad en cuestión siga existiendo) por lo general no están cubiertas a menos que el cliente haya negociado y pagado por dicha cobertura adicional. Sin embargo, litigios efectivos con el gobierno por lo general implican una obligación de defensa. Los montos reclamados por las entidades gubernamentales podrían estar cubiertos por defecto, pero dependiendo de cómo se caractericen dichos montos, los aseguradores podrían tratar de excluirlos como multas o sanciones, o como montos no asegurables de algún otro modo.
Aunque la banca parece estar sometida a estrés y el futuro económico general es incierto, es muy probable que los directores y ejecutivos que han trabajado con sus corredores para obtener pólizas de D&O para empresas que cotizan en bolsa de vanguardia cuenten con la cobertura que necesitan. Anticipándose a posibles nuevas turbulencias económicas, los asegurados deberían consultar a sus corredores para asegurarse de que disponen de los últimos y mejores beneficios disponibles.
Sin embargo, se debe seguir prestando atención a la situación, ya que todavía es probable que se produzcan diversos tipos de consecuencias, y las empresas prudentes y sus directores y ejecutivos deberían tomar medidas proactivas en este momento en relación con la posibilidad de que se produzcan nuevos efectos.
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