Bescherming bestuurders bij een faillissement

Aandachtspunten ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering in geval van een (dreigend) faillissement

Met een faillissementsgolf in zicht is dit het juiste moment om uw verzekeringspolis nogmaals goed te bestuderen. Voor veel verzekerden (bestuurders, commissarissen en/of toezichthouders) is bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement dé reden om deze verzekering af te sluiten. Alleen het ooit afsluiten is helaas niet afdoende en in de hectische periode van een (dreigend) faillissement dient de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zeker niet vergeten te worden. Wij hebben een aantal belangrijke aandachtspunten uiteengezet.

1. 01

   Informatieverplichtingen

   Er kunnen diverse soorten informatieverplichtingen in de polisvoorwaarden zijn opgenomen. De meeste voorwaarden formuleren de verplichting om het uitspreken van het faillissement van de verzekeringnemer (soms ook deelnemingen) aan de verzekeraar te melden. Het moment en de termijn van melden kunnen verschillen per verzekeraar en/of per voorwaarden. Er zijn voorwaarden die al in een heel vroeg stadium een informatieverplichting creëren. Een voorbeeld hiervan is de verplichting om de verzekeraar binnen 30 dagen of twee maanden te informeren over (dreigende) betalingsmoeilijkheden.¹ Het schenden van deze verplichting leidt vervolgens tot verval van dekking. Daarnaast heeft de verzekeraar het recht om na de melding de premie en voorwaarden aan te passen. Dit zouden vervelende verrassingen kunnen zijn in een al behoorlijk stressvolle situatie. In veel voorwaarden is het onduidelijk wat de consequenties zijn van het schenden van de informatieverplichting. In de praktijk kan deze onduidelijkheid leiden tot ongemakkelijke discussies hetgeen niet de zekerheid verschaft waar verzekerden behoefte aan hebben voorafgaand aan of tijdens een faillissement.

2. 02

   Specifieke uitsluitingen : faillissement / meldingsplicht / boekhoudplicht

   Over het algemeen kent een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering een vijftal uitsluitingen. De gebruikelijke uitsluitingen zijn:

   1. zaak-, en personenschade,
   2. frauduleuze / opzettelijke gedragingen
   3. bevoordeling (van verzekerden)
   4. milieu
   5. bekende claims / omstandigheden voor de ingangsdatum van de polis.

   Een faillissement is een verhoogd risico op claims tegen bestuurders. In geval van een faillissement doet de curator namelijk standaard onderzoek naar onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement. Om het risico in geval van een faillissement voor verzekeraars te beperken worden er weleens aanvullende specifieke uitsluitingen opgenomen. De meest ingrijpende hiervan is de opname van een faillissementsuitsluiting. Deze uitsluiting sluit alle schade uit in verband met een faillissement. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke uitsluiting niet wenselijk is en dat getracht dient te worden om een dergelijke uitsluiting van de polis af te voeren.

   Andere specifieke uitsluitingen hebben betrekking op het schenden van de meldings- en/of boekhoudplicht. Het schenden van deze wettelijke verplichtingen levert een vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur op respectievelijk een vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dergelijke ‘fouten’ wenst de verzekeraar in bepaalde gevallen dus niet te verzekeren. Voor bestuurders is dit uiteraard niet ideaal.

   Het wil overigens nog weleens lonen om de verzekeraar (herhaaldelijk) te vragen om de aanvullende specifieke uitsluitingen door te halen. Wellicht ten overvloede om te vermelden, maar doe dit nu nog, want na het uitspreken van het faillissement zal deze bereidheid er van de kant van de verzekeraar zeker niet meer zijn.

1. 03

   Faillissement is een risicowijziging in de zin van de polis. Dringende actie is vereist!

   Als het faillissement van verzekeringnemer wordt uitgesproken, dan heeft dit in de meeste gevallen gevolgen voor de verzekering. Bijna alle polissen kennen een zogenaamde risicowijzigingsbepaling. Over het algemeen komt deze bepaling erop neer dat de polis in een aantal genoemde situaties eindigt ofwel aan het einde van de verzekeringstermijn ofwel per direct. Het uitspreken van het faillissement van verzekeringsnemer of deelneming is één van de omschreven situaties. Let hierbij overigens goed op hoe de risicowijziging exact is gedefinieerd in de polis, want soms kan dit ook een ander stadium zijn, zoals het verkrijgen van surseance van betaling.

   Indien de verzekering per direct eindigt, betekent dit dat er geen dekking meer is. De verzekeraar zal de hierna ingediende claims niet meer oppakken, ondanks het feit dat de fouten zijn gemaakt tijdens de verzekeringstermijn en over die periode premie is betaald.²

   Indien de dekking eindigt aan het einde van de verzekeringstermijn, dan wordt de dekking als het ware omgezet, waarbij er alleen nog dekking wordt verleend voor claims voortvloeiende uit fouten gemaakt voorafgaand aan de datum waarop het faillissement plaats heeft gehad. Deze zogenaamde nameldings-, of uitloopdekking loopt vervolgens af aan het einde van de verzekeringstermijn.

   Het uitspreken van een faillissement is een belangrijke wijziging in de dekking voor verzekerden. Indien er geen actie wordt ondernomen, zal de dekking (vroeg of laat) vervallen waardoor verzekerden niet beschermd zijn tegen eventuele vorderingen van de curator.

2. 04

   Het inkopen van een uitloop- of nameldingstermijn

   Bijna alle polissen beschikken over specifieke regelingen om uitloop in te kopen in geval van een faillissement. Wij hebben de indruk dat dit in een behoorlijk aantal van de gevallen niet wordt gedaan, terwijl vrijwel iedere polis de verzekerden (bestuurder / toezichthouder / commissaris) het recht geeft om uitloop in te kopen. Dit recht dient wel binnen 30 of 60 dagen te worden uitgeoefend. Binnen deze termijn dient ook het aanvullende premiebedrag op de bankrekening van de verzekeraar te staan. De kosten voor deze aanvullende premies bedragen ongeveer tussen de 20% en 40% van de laatste verschuldigde jaarpremie per uitloopjaar. Dit kunnen behoorlijk bedragen zijn die wellicht niet altijd beschikbaar / voorhanden zijn voor een individuele verzekerde. Als bestuurders de uitlooppremies niet kunnen betalen, is er volledige afhankelijkheid van de curator die tevens de potentiele eis is. Het is derhalve aan te raden om na te denken over het treffen van bepaalde mogelijke voorzieningen voor het inkopen van een uitlooptermijn.³ Er wordt ons weleens gevraagd hoeveel jaar inloop er ingekocht zou moeten worden. Het zal u niet verbazen dat ons antwoord altijd ‘zo lang mogelijk’ is. Onzes inziens is drie jaar het absolute minimum en bij voorkeur vijf jaar of meer.

   Ten slotte adviseren wij om de polisvoorwaarden kritisch en nauwkeurig te bestuderen bij het inkopen van een uitloop- of nameldingstermijn. De termen nameldingstermijn en uitlooptermijn worden in de praktijk (onterecht) wisselend gebruikt en gedefinieerd. Er zijn veelgebruikte polisvoorwaarden die bijvoorbeeld tijdens de uitlooptermijn alleen dekking bieden voor claims die tijdens deze (uitloop)termijn voor de eerste maal tegen een verzekerde wordt ingesteld. De uitlooptermijn is een andere termijn dan de verzekeringstermijn. Dit betekent dat reeds bestaande en/of ingestelde claims tegen verzekerden tijdens de verzekeringstermijn niet onder de uitlooptermijn vallen. Om die reden is het van groot belang om vlak voor het begin van de uitlooptermijn een intern onderzoek te doen naar reeds ingestelde claims tegen verzekerde(n) en bij ontdekking hiervan deze claims direct en zo uitvoerig mogelijk te melden tijdens de dan nog geldende verzekeringstermijn. Hierop volgend start de uitlooptermijn en zullen dergelijke claims niet meer door (diezelfde) verzekeraar (die eveneens de uitlooptermijn verzekert) worden opgepakt. Het verrichten van dit interne onderzoek doorverzekerden kan makkelijk vergeten worden in een faillissementssituatie. Helaas kunnen dergelijke eenvoudige vergissingen de verzekerden duur komen te staan.

Footnotes

¹ Is het (voor alle partijen) duidelijk wat onder dit begrip wordt verstaan?

² Dit komt omdat bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen uitgaan van het claims made systeem.

³ Wellicht een geschikt onderwerp voor de volgende vergadering?